Jeudi 29 mai dernier, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a rendu son deuxième avis consultatif, en application du protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’homme, en réponse à des questions posées par la Cour constitutionnelle arménienne. Elle a déclaré à l’unanimité que l’article 7 de la Convention, qui proscrit toute condamnation pénale ne reposant pas sur une base légale, doit être interprété en ce sens que si la loi pénale peut se référer à une autre loi, ce dispositif légal doit toutefois permettre à la personne concernée de déterminer quel comportement est propre à engager sa responsabilité pénale. Elle a en outre indiqué que l’article 7 garantit à la personne condamnée aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise et que ce sont les circonstances concrètes du cas qui doivent être examinées lors de cet examen comparatif¹>Avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme du 29 mai 2020 demandé par la Cour constitutionnelle arménienne (Grande Chambre)..

L’affaire en question concerne l’ancien président arménien, Monsieur Robert Kocharyan, qui a été en fonction de 1998 à 2008. Les accusations portées contre lui sont liées à des événements survenus au début de l’année 2008. Des manifestations avaient débuté au mois de février après que le Premier ministre eut remporté une élection présidentielle dont les manifestants considéraient qu’elle n’avait été ni libre ni équitable. Ces manifestations, qui avaient rassemblé des milliers de personnes, furent finalement dispersées par la police, avec l’intervention des forces de l’ordre, les 1er et 2 mars 2008. Dix personnes furent tuées – huit civils et deux agents des forces de l’ordre – et Monsieur Robert Kocharyan déclara un état d’urgence qui restreignit pendant une période de vingt jours l’exercice d’un certain nombre de droits.

En avril 2018, des événements connus sous le nom de «révolution de velours» aboutirent à la démission du successeur de Monsieur Robert Kocharyan et le leader du mouvement de protestation fut ensuite élu comme Premier ministre. Le 27 juillet 2018, Monsieur Robert Kocharyan, comme plusieurs autres personnes, fut inculpé sur le fondement d’un article du code pénal de 2009 réprimant le renversement de l’ordre consti­tutionnel et placé en détention provi­soire. Au mois de mai 2019, le Tribunal de première instance d’Erevan s’est adressé à la Cour constitutionnelle d’Arménie pour qu’elle se prononce sur la compatibilité de cette norme pénale avec la nouvelle Constitution de 2015, exprimant en outre des doutes quant à l’exigence de sécurité juridique.

La Cour constitutionnelle décida alors de demander un avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme en application d’une nouvelle procédure introduite par un protocole récemment entré en vigueur, visant à renforcer le dialogue entre la Cour et les autorités nationales et d’améliorer ainsi le mise en œuvre de la Convention, conformément au principe de subsidiarité – qui veut que le droit soit d’abord appliqué dans les pays signataires avant que la Cour ne soit saisie. La Cour constitutionnelle arménienne posa ainsi à la Cour européenne des droits de l’homme quatre questions relatives à l’application de l’article 7 de la Convention.

Dans son avis, la Cour considère que les deux premières questions sont trop générales, sans lien avec l’affaire de Monsieur Robert Kocharyan, et décide de ne pas y répondre. En revanche, après une étude comparative, elle conclut que la loi pénale peut se référer à une autre loi pour incriminer un comportement, mais que cette technique législative doit permettre à la personne concernée de déterminer, au besoin en s’entourant de conseils éclairés, quel comportement est propre à engager sa responsabilité pénale. Cette exigence vaut également lorsque la norme à laquelle il est fait référence a dans l’ordre juridique un rang hiérarchique ou un niveau d’abstraction plus élevés, comme ici la Constitution arménienne. En réponse à la quatrième question, la Cour rappelle que l’article 7 de la Convention prohibe de manière absolue l’application rétroactive du droit pénal lorsqu’elle s’opère au détriment de l’intéressé. Il ne peut être répondu dans l’abstrait à cette question, mais le tribunal doit examiner concrètement, à la lumière des circonstances particulières, si l’application de la loi nouvelle est plus douce ou plus dure que la loi applicable au moment des faits.

Cet exemple est intéressant dans la mesure où il met en œuvre un nouvel instrument, qui n’est guère familier au juriste suisse, habitué à ce qu’une juridiction se prononce sur un litige particulier, mais pas à ce qu’elle émette un avis de droit. Du reste, le Conseil fédéral n’a pas proposé aux Chambres fédérales la ratification de ce protocole à la Convention européenne des droits de l’Homme²>Message du Conseil fédéral du 6 mars 2015 concernant la ratification du protocole n° 15 à la Convention européenne des droits de l’homme – FF 2015 pp. 2137 ss, pp. 2140-2141..