Les Etats qui ont choisi de sauver des vies et de ralentir l’épidémie, quitte à mettre à l’arrêt une partie des activités économiques, vont-ils se retrouver devant les tribunaux? Et devoir payer des millions de dommages et intérêts au profit de multinationales s’estimant lésées? C’est ce que craignent les ONG Corporate Europe Observatory (CEO) et Transnational Institute (TNI). Les deux organisations ont scruté ces dernières semaines les communications de grands cabinets d’avocats spécialisés dans les poursuites contre les Etats. Il s’agit des ISDS, pour «Investor-State dispute settlement», ces mécanismes d’arbitrage international qui permettent à toute entreprise d’attaquer des Etats auprès de juridictions privées, en vertu de traités d’investissements.

Les entreprises se tournent vers ces tribunaux d’arbitrage si elles jugent que des lois ou des décisions sont défavorables à la rentabilité de leurs investissements. Veolia a par exemple attaqué la Lituanie et sa capitale, Vilnius, qui avaient mis fin au contrat du groupe français sur le chauffage urbain, réclamant à la ville 120 millions d’euros (127 millions de francs) de dédommagements. Le groupe énergétique suédois Vattenfall a demandé plus de 4 milliards d’euros à l’Allemagne pour avoir décidé de sortir du nucléaire.

Brevets à blinder

Or, ces dernières semaines, des cabinets d’avocats actifs dans ce type de procédures «exhortent les grandes entreprises à contester les mesures d’urgence afin de défendre leurs profits», écrivent les deux ONG dans un communiqué.

Fin mars, alors que l’épidémie tue des milliers de personnes en Italie, un cabinet local, ArbLit, publie un article intitulé: «Les mesures d’urgence Covid-19 pourraient-elles donner lieu à des procédures sur les investissements?». Les Etats ont répondu à la crise sanitaire avec des mesures de restrictions des déplacements, de fermeture obligatoire des commerces ou de sites de production, voire des réquisitions d’hôtels ou d’équipements médicaux, ou encore des moratoires sur les paiements des loyers ou des factures d’électricité… Autant d’aspects de l’action publique en temps d’urgence sanitaire qui pourraient conduire à des demandes de dédommagements de la part d’investisseurs et d’entreprises.

Depuis des années, de nombreuses ONG alertent sur le danger de ces tribunaux d’arbitrage pour la démocratie

CEO et TNI examinent plusieurs scénarios possibles de plaintes d’entreprises. La question de l’accès aux médicaments fait partie des sujets sensibles. Des Etats pourraient décider d’appliquer des « licences obligatoires» pour des traitements contre le Covid-19. Celles-ci permettent à des producteurs de génériques, non titulaire des brevets, de produire malgré tout les médicaments et de les distribuer¹>«Covid: pour des traitements accessibles à tous, casser les monopoles, socialiser la production», Basta!, 14 avril 2020.. Les avocats spécialisés considèrent que ces licences mutualisées pourraient donner lieu à des procédures en «expropriation» en vertu de traités d’investissement. «Imposer un plafond sur les prix pour les fournitures médicales est également identifié comme une cible», soulignent les deux organisations, car cela peut «réduire considérablement les revenus des ventes».

Mesures sociales visées

Les mesures en faveur des habitants à petits revenus risquent aussi d’attirer les foudres de certains investisseurs. Plusieurs gouvernements, comme en Espagne, ont instauré un moratoire sur les loyers ou interdit de couper l’approvisionnement en eau, gaz et électricité même en cas d’impayés²>«Interdiction de licencier et moratoire sur les loyers: ces Etats européens plus solidaires que la France», Basta!, 8 avril 2020.. Les avocats des multinationales «suivent ces débats en gardant à l’esprit les éventuelles demandes d’indemnisation des sociétés immobilières et des sociétés de services publics».

Autre angle d’attaque de ces cabinets d’avocats et de leurs fortunés clients: poursuivre les gouvernements pour ne pas «avoir empêché l’agitation sociale», possible après des mois de confinement et avec la crise économique qui se profile. «Si les troubles sociaux entraînent le pillage des entreprises, les investisseurs étrangers pourraient prétendre que l’Etat a manqué à son obligation de fournir une protection et une sécurité complètes», avance ainsi le cabinet d’avocats londonien Voltera Fietta. Les deux ONG rappellent une décision rendue contre l’Egypte en 2017. Les «arbitres» avaient estimé, sur la base d’un accord d’investissement avec les Etats-Unis, que l’Egypte n’avait pas assuré une protection policière suffisante à un gazoduc dans lequel l’investisseur israélo-américain Ampal-American avait des intérêts. Le gazoduc avait subi des attaques de la part de groupes militants dans le sillage du Printemps arabe.

Agir sur tous les tableaux

En clair, les gros investisseurs jouent sur les deux tableaux : si trop de mesures sociales sont prises, ils demanderont des dédommagements, si aucune mesure n’est prise et que des troubles politiques s’en suivent, ils demanderont des dédommagements.

Depuis des années, de nombreuses ONG alertent sur les dangers que représentent ces tribunaux d’arbitrage pour la démocratie. Des pays ont déjà décidé de mettre fin à des traités d’investissements qui les exposaient à ce type de poursuites. Début mai, 23 Etats européens ont signé un accord pour en finir avec 130 traités bilatéraux conclus entre eux. L’Italie s’est aussi retirée du traité européen «Charter» sur l’énergie, sur lequel se basent les poursuites de Vattenfall contre l’Allemagne et celle d’une société pétrolière contre l’Italie. BASTA!