Le consentement sexuel fait l’objet d’un large et bienvenu débat dans le sillage des récents mouvements comme #MeToo qui ont permis de dévoiler la nature et l’ampleur du phénomène. C’est aussi un sujet médiatisé ces temps-ci en Suisse via la campagne lancée par de nombreuses associations et ONGs (www.stopp-sexuelle-gewalt.ch/fr) qui attire l’attention sur les travaux de révision du Code pénal suisse en cours au parlement fédéral; en effet, la norme juridique actuelle ne permet pas de prendre en compte la réalité des victimes de viols ou de contraintes sexuelles. Enfin, le dernier ouvrage du sociologue Jean-Claude Kaufmann, Pas envie ce soir, le consentement dans le couple ¹> J.-C. Kaufmann, Pas envie ce soir, le consentement dans le couple, éd. Les Liens qui libèrent, Paris, 2020., a contribué récemment au débat sur le viol conjugal dans la presse francophone.

L’opinion publique est clairement en mouvement sur ce qui peut être appelé les nouveaux «codes amoureux»: certains comportements, autrefois banalisés, ne sont aujourd’hui plus tolérés. Les discours ont changé, de nouveaux usages en matière de séduction et de sexualité s’imposent. Cette évolution est portée par les milieux de la prévention des violences et de la promotion de la santé qui s’engagent pour l’autodétermination sexuelle. Le but est d’améliorer la capacité des individus, en particulier les plus fragiles, à prendre des décisions autonomes concernant leur vie affective, sexuelle ou reproductive. Cette «éducation au consentement» promeut une sexualité basée sur un accord éclairé et formulé. Elle se fonde sur le droit de décider lorsqu’il s’agit de son propre corps et de sa sexualité, ainsi que de la nécessité de donner et de recevoir une permission claire avant de se laisser toucher ou de toucher le corps de l’autre.

Un code pénal suisse désuet

L’évolution des mentalités n’est cependant de loin pas entérinée par le droit en vigueur. Des travaux sont en cours au niveau politique pour faire évoluer le code pénal qui définit le viol (art. 190 CP). Sa définition est en effet très désuète puisqu’il la limite à la «pénétration d’un sexe masculin dans un sexe féminin». Un homme, ou un garçon, ne peut donc pas être violé au sens juridique actuel. De même, toute autre forme de pénétration, vaginale, anale ou autre, ne constitue pas un viol.

Tous les autres actes d’ordre sexuels imposés sont susceptibles de tomber sous le coup de la contrainte sexuelle (art. 189 CP). Mais dans les deux cas, la contrainte doit être démontrée pour que l’infraction soit reconnue. Ceci signifie que l’auteur doit «user de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister».

Ainsi, la justice doit d’abord prouver la contrainte, puis le lien de causalité entre celle-ci et l’acte sexuel. L’examen du consentement intervient tout de même, mais à un stade ultérieur de l’analyse juridique et sous l’angle indirect de l’intention de l’auteur. Par exemple, si l’agresseur déclare avoir imaginé que la victime était consentante, il aura commis une erreur sur les faits et ne sera pas punissable.
L’écart entre la prévalence des violences sexuelles et le nombre de procédures pénales menées pour viol ou contrainte sexuelle, et, finalement, avec le nombre de victimes reconnues comme telles par la justice, illustre cruellement le problème (lire ci-dessous).

Ainsi, une grande partie, si ce n’est la plupart des victimes d’agression sexuelle ayant porté plainte se heurte, en raison de la norme juridique actuelle, à la non-entrée en matière de l’institution policière ou judiciaire. L’absence de preuves suffisantes de la coercition exigée par la loi en est le plus souvent la cause.

En effet, la plupart des victimes, par peur de souffrir ou de mourir, ou en raison de la tétanie que provoque l’agression, n’osent pas se débattre ou crier. Les personnes agressées par des proches sont souvent sous l’emprise de l’auteur en raison de la peur qu’elles éprouvent à son égard. Celle-ci peut s’être installée suite à un épisode de violence ou progressivement, au fil du temps et du crescendo des violences, empêchant la victime de se défendre et renforçant de ce fait son sentiment d’impuissance. Ce phénomène d’emprise est difficile à établir comme élément de preuve lors de la procédure judiciaire. Comme les victimes ne présentent pas forcément de traces physiques observables susceptibles de démontrer la contrainte, elles ont une chance réduite d’être reconnues par la justice et vivent souvent la procédure comme un parcours maltraitant.
Les associations qui œuvrent en faveur des victimes estiment donc qu’il est temps que le droit intègre la notion de «manifestation claire de non consentement» (cela existe déjà dans plusieurs pays comme l’Allemagne et la Suède).

La particularité du viol conjugal

Il faut cependant préciser que l’intégration de cette notion de consentement sexuel dans la législation n’impliquerait pas un renversement du fardeau de la preuve, la présomption d’innocence restant centrale. Ainsi, en cas de déclaration contradictoire, faute de preuves, un acquittement du prévenu serait tout de même prononcé. En revanche, dans certains cas, il serait enfin possible de réaliser l’infraction, par exemple si la personne coupable a avoué ou si l’agression a été documentée par vidéo. Les expert-e-s estiment toutefois que la modification de la base légale devrait participer à la libération de la parole des victimes.

Le fait que le traitement pénal des agressions sexuelles soit le plus souvent défavorable aux victimes est explicable notamment par le fait que de nombreuses violences sexuelles ont lieu dans le cadre d’un couple. Les obstacles créés par le droit sont alors tout particulièrement difficiles à surpasser.

Il faut dire que l’on revient de loin: en Suisse, le viol conjugal n’est reconnu comme infraction pénale que depuis 1992, de surcroît poursuivi sur plainte uniquement. Ce n’est que depuis 2004 qu’il est poursuivi d’office. La teneur des débats politiques menés sur ce thème dès les années 1970 illustre bien la révolution que cela représente: le Conseil fédéral y réitère à plusieurs reprises à quel point s’immiscer au plus profond de la vie intime des couples est difficile, voire malvenu.²>Cf. Message concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (Infractions contre la vie et l’intégrité corporelle, les mœurs et la famille) du 26 juin 1985, FF 2, 35, 1985: 1088. En filigrane se lit la difficulté du législateur à intégrer les revendications féministes dans une époque où domine toujours la notion de «devoir conjugal» qui subordonne la sexualité des femmes à l’institution du mariage, elle-même consacrant l’inégalité juridique entre les époux au sein de la famille.

Si cette époque est bel et bien révolue, le tabou de la violence sexuelle au sein du couple reste, lui, bien présent.
Jean-Claude Kaufmann y consacre un chapitre dans son dernier livre, le «chapitre de l’horreur», comme il l’appelle dans une interview donnée en mai dernier au magazine Marie-Claire, qui reprend les témoignages de femmes dont le conjoint franchit la ligne rouge en se montrant violent et harcelant pour obtenir des faveurs sexuelles.

De l’éducation à la norme

Indéniablement, «Non c’est non» (récente campagne contre les violences sexistes et sexuelles en Ville de Genève), «Oui, puis oh ouiiii!» (Campagne «Pas de rapport sexuel sans consentement mutuel» d’Amnesty international) ou encore «Pas envie ce soir» sont autant d’expressions qui parlent à tout le monde.
Les normes admises en matière de séduction ou de sexualité et les comportements relevant des violences sexuelles procèdent bien entendu d’un même continuum social et les débats actuels viennent bousculer nos opinions et questionner notre héritage culturel sur ces deux sujets. Cependant, la juxtaposition des perspectives ne doit pas empêcher de distinguer les niveaux d’actions à mener: pour que les violences sexuelles soient mieux reconnues par la justice suisse, il faudrait élargir la condition de moyen de contrainte au non-consentement clairement signifié.

Pour que celui-ci émerge plus facilement dans les comportements, y compris au sein du couple, un renforcement de l’éducation sur le consentement doit avoir lieu.

* Directrice du Centre de consultation LAVI (Loi sur l’aide aux victimes d’infractions) du canton de Genève.