«La loi, c’est la loi!»: qui n’a pas déjà entendu cette sentence, tombant comme un couperet? Mais qu’en est-il exactement de cette affirmation massive? La loi peut-elle vraiment ainsi se clore sur elle-même et se poser comme une instance ultime? Les lignes qui suivent tentent de répondre à ces questions. Elles me conduisent à aborder le thème de la légalité et de la légitimité, en m’aventurant – imprudemment, peut-être! –dans le domaine de la théorie du droit. Ce sujet complexe a déjà été abondamment traité, sous divers angles et dans différents champs¹>A titre d’exemples: Josiane Boulad-Ayoub (éd.), Souveraineté en crise, Québec, L’Harmattan/Presses de l’Université Laval, 2003, p. 71-80; Milena Mateva, Légitimité et légalité. Considérations (sur la loi et la justice) à l’image de deux grands procès politiques, thèse de doctorat, Neuchâtel, Université de Neuchâtel, 2006; Bjarne Melkevik, Habermas, légalité et légitimité, Québec, Presses de l’Université Laval, 2012; lire également les articles «Légalité» et «Légitimité» de l’Encyclopaedia universalis.. Je me contenterai de l’aborder ici sous l’angle du rapport entre société civile et système de lois dans le contexte de la politique d’asile.

Pour préciser mon propos, j’adopte une approche pragmatique. Dans la tension qui nous occupe, trois adjectifs sont mis en jeu: «légal»,«légitime» et «loyal». Tous les trois ont leur origine étymologique dans le latin lex, «loi», avec des connotations diverses. Est légal ce qui relève de la loi, ce qui est prescrit par elle. En posant la question de la légitimité, on prend distance et on évalue le bien-fondé de ce qui est légal, en se demandant au nom de quoi l’exigence est posée. La loyauté concerne l’attitude, l’esprit dans lequel je me comporte à l’égard de la loi. Partant de ces définitions rudimentaires, je formule ainsi la question qui m’occupe dans la suite: est-il loyal de se demander si ce qui est légal est toujours aussi légitime?

Bienfait et limites de la légalité

Dans l’idéal grec de la cité, la soumission librement consentie de tous à la loi est essentielle, et la liberté s’exerce donc dans le respect de la loi, et non contre elle. Cet idéal a imprégné l’idée moderne de la démocratie, fondée sur le principe du contrat social: une base légale du vivre ensemble, fixée d’un commun accord, renforce la cohésion sociale et la confiance réciproque. Dans ce sens, la légalité est un bienfait. Ceux qui ont vécu sous une dictature ou dans un régime de corruption le savent tout particulièrement. Le fait de pouvoir vivre dans des Etats démocratiques de droit mérite donc toute notre reconnaissance.

Mais il faut également souligner les limites de la légalité. Lorsque Jean-Jacques Rousseau, dans son traité Du contrat social, a posé que la volonté générale ne pouvait jamais se tromper, il s’est trompé. Dans les processus démocratiques des débats parlementaires et des votations populaires, l’élaboration et l’application des lois font l’objet de jeux de pouvoir complexes, et les lois s’avèrent faibles, maniables, se pliant à divers intérêts. Ainsi la loi suisse sur l’asile, instaurée en 1979, a subi une bonne trentaine de révisions partielles ou totales (il paraît qu’aucune autre loi suisse n’a été révisée autant de fois en aussi peu de temps!). Sous des influences diverses, tant des partis que de la population, elle est devenue, sur bien des points, une loi d’exception.

• Un modèle dur: ce qui est légal est aussi légitime. Dans le sens de la sentence citée au début, un modèle – que l’on rencontre assez souvent – consiste à dire que la légalité telle qu’elle est donnée dans le système de lois en vigueur définit aussi la légitimité. Une telle position, qu’on peut appeler positivisme juridique, ne permet pas d’invoquer une autre dimension, qui serait au-delà de la légalité. La loi se ferme sur elle-même, si bien qu’il est d’emblée déloyal de vouloir évaluer la légitimité de ce qui est fixé comme légal. N’est pleinement loyal que celui qui ne conteste jamais la légitimité de la légalité.

Dans la société civile, une telle fermeture génère la peur de mettre en cause la loi, et cela alimente la tendance au désengagement, à la passivité dans des situations où la loi produit de l’injustice. Cette passivité peut se justifier en invoquant une confiance relativement naïve dans les autorités et les lois (un discours assez répandu par exemple dans les directions des Eglises!).

• Un modèle ouvert: ce qui est légal n’est pas de ce fait même légitime. Comme d’autres philosophes du droit, John Rawls²> John Rawls, Théorie de la justice (A Theory of Justice, 1971), trad. franç. de C. Audard, Paris, Seuil, 1987., dont je m’inspire ici, souligne qu’un système de droit n’est toujours que presque juste. Il est construit en niveaux hiérarchisés: une constitution est traduite en un corpus de lois qui, à son tour, conduira à des applications qui justifieront des applications concrètes. Or, entre ces niveaux, des écarts sont toujours possibles: une loi peut comporter un élément anticonstitutionnel, et une décision peut s’écarter de ce qui est fixé légalement, etc. Cela pose de manière radicale le problème de la légitimité, et pour le traiter, il est nécessaire de remonter à un niveau supérieur. Il n’en va pas seulement de sentiments ou de convictions, religieuses ou idéologiques. Il s’agit des principes fondamentaux qui lient l’Etat de droit dans sa mise en forme concrète, à savoir les normes de droit et d’éthique fixées dans des déclarations et des conventions reconnues comme contraignantes et non négociables. Parce que cette position oppose parfois philosophiquement le droit naturel au droit positif, on peut parler d’un jusnaturalisme.

Dans ce modèle, les principes fondamentaux constituent une instance critique permettant d’évaluer la légitimité de la constitution, des lois et de leurs applications, et il n’est pas d’emblée déloyal de faire cette évaluation critique. Au contraire, il est justement loyal de rappeler à l’Etat de droit ses principes de droit et d’éthique lorsqu’il s’en écarte dans son système juridique. En matière d’asile, il n’est pas déloyal, mais très loyal de dénoncer l’application des accords de Dublin quand elle viole la Convention internationale des droits de l’enfant³>Différentes pétitions, munies de milliers de signatures, ont tenté récemment d’ébranler la cécité légaliste de la Confédération et des cantons sur ce point..

Dans ce modèle ouvert, la tension entre légalité et légitimité constitue un défi salutaire, parce qu’elle oblige à un examen incessant de l’Etat de droit. Signalons en passant qu’une
initiative, sur laquelle le peuple suisse devra se prononcer bientôt, intitulée«Le droit suisse au lieu des juges étrangers», vise à enrayer cet examen en prônant la priorité du droit suisse sur les conventions internationales.

Un espace pour la désobéissance civile

• Pour la société civile: la vigilance comme loyauté critique. L’abstentionnisme parmi les citoyennes et citoyens est aujourd’hui répandu. Les arguments sont variés: on invoque la lassitude, l’impuissance, la complexité des dossiers ou encore le poids relatif de sa voix, etc. La possibilité de faire l’évaluation critique de la légitimité dans les processus démocratiques de l’Etat de droit pourrait constituer un remède. Elle contient, en effet, un appel mobilisateur à exercer une vigilance constante. Il est de la responsabilité de chaque citoyenne et citoyen d’exercer cette loyauté critique. Laisser faire par lassitude est déloyal. En revanche, l’effort d’assumer la tension entre légalité et légitimité est hautement loyal. Il relève du courage civique⁴>Greenpeace a publié l’année passée un numéro de son bulletin Greenpeace Member (2017/N° 4) intitulé «Le courage civique», concrétisé dans des enjeux écologiques., qui vient s’opposer à un respect peureux de la légalité. Cela aura pour effet de renforcer la solidarité et la compassion dans la société civile, de pousser les citoyennes et citoyens à s’engager pour les personnes injustement traitées, par manque de solidarité et de compassion de la part de l’Etat précisément⁵>Les accords de Dublin connaissent une «clause de souveraineté», qui permet à un Etat de renoncer au transfert d’un-e requérant-e d’asile vers le pays de premier accueil et de traiter lui-même sa demande d’asile, «notamment pour des motifs humanitaires et de compassion» (art. 17). Dans les milliers de «cas Dublin» traités ces dernières années, la Suisse n’a que très rarement appliqué cette clause de souveraineté..

Comme l’a montré en détail John Rawls, lorsqu’on peut estimer raisonnablement avoir épuisé tous les moyens légaux de protestation, le modèle ouvert que nous venons de décrire comporte également la possibilité d’une interpellation de l’Etat de droit par la désobéissance civile⁶>Rawls, Théorie de la justice, op. cit., pp. 403-431.. Différents autres penseurs se sont engagés sur cette voie, comme le montre un recueil de textes allemands récemment paru, qui va de Henry David Thoreau au mouvement Occupy, en passant par Mahatma Gandhi et Martin Luther King, mais aussi Hannah Arendt et Jürgen Habermas⁷>Andreas Braune (éd.), Ziviler Ungehorsam. Texte von Thoreau bis Occupy, Stuttgart, Reclam, 2017. Voir aussi Simone Zurbuchen, «Droits humains et désobéissance civile. Réflexions philosophiques sur les Eglises comme lieux d’asile», Revue de théologie et de philosophie, vol. 149 (2017), pp. 355-364..

Sous diverses formes, la désobéissance civile consiste à accomplir publiquement et de manière non violente un acte illégal visant à protester contre une violation intolérable des principes fondamentaux. Elle revendique une légitimité contre la légalité, en témoignant, momentanément contre l’Etat de droit, du souci qui devrait être fondamentalement celui de ce dernier. Elle accomplit ainsi, sous une forme extrême, en dernier argument (ultima ratio), l’exercice de la loyauté critique.

En matière d’asile, une forme possible de désobéissance civile pour les Eglises est celle qui consiste à héberger des requérantes et requérants d’asile que des décisions des instances de l’Etat menacent dans leur intégrité physique ou psychique. Il n’y a plus de base légale pour une telle pratique depuis les Temps modernes, mais elle peut revendiquer une légitimité éthique, au nom des conventions internationales de protection des droits des réfugiés⁸>Sur ce point, cf. Muriel Beck Kadima/Jean-Claude Huot (éd.), Eglises, terres d’asile. Les chrétiens aux côtés des réfugiés, Berne/Genève, Institut d’éthique sociale de la FEPS/Labor et Fides, 1996..

Au terme de sa pièce Hercule et les écuries d’Augias, après l’échec d’Hercule, empêché de nettoyer la Suisse de son fumier par les nombreuses commissions et sous-commissions, Dürrenmatt donne la parole à Augias qui montre à son fils le jardin secret dans lequel il a transformé le fumier en humus. Cette tâche, il la confie à son fils en les termes suivants: «L’époque est dure, quand on ne peut faire que si peu de chose pour le monde, mais ce peu au moins, nous devons le faire: ce qui incombe à chacun. […] Que ce jardin t’appartienne. Ne le refuse pas. Sois désormais comme lui: une difformité transformée. Porte désormais des fruits. Prends le risque de vivre maintenant et de vivre ici, au cœur de ce pays difforme, de désolation. Non pas comme un satisfait, mais comme un insatisfait, qui transmet son insatisfaction et qui par là transforme les choses avec le temps. Voilà l’action héroïque que je t’impose, mon fils, le travail d’Hercule que j’aimerais déposer sur tes épaules.»⁹>Friedrich Dürrenmatt, Werkausgabe in siebenunddreissig Banden, Zurich, Diogenes, 1998, tome 8, p. 116 (trad. franç. P. Bü.).